[案情简介]

    2009年4月，某建筑公司雇请时年64岁的张某务工，从事拌料作业，双方签订了劳动合同。2010年9月9日11时，张某在务工时被风扇致伤其右手食指，随即送往某人民医院治疗。住院期间的医疗费由建筑公司支付。出院后鉴定为十级伤残，误工日70天。2010年12月31日，张某向县劳动争议仲裁委员会要求工伤赔偿，该委员会以张某未取得劳动部门的工伤认可为理由不按工伤处理。2011年1月7日张某向市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局以张某已超过法定退休年龄，不属于劳动法调整范围，应属于一种劳务关系为理由不予工伤认定。因张某的损失一直未获赔偿，遂诉至法院要求建筑公司赔偿其损失计36480元。本案涉及司法实践中有争论的超过法定退休年龄的老年人在雇用活动中受伤能否享受工伤待遇的问题。

    [分歧意见]

    第一种意见认为：张某在建筑公司就业，双方签订了劳动合同形成了劳动合同关系，应属于《劳动法》调整范围，应当按照《工伤保险条例》规定支付工伤赔偿金。

    第二种意见认为：张某不符合劳动就业主体资格。张某已超过法定退休年龄，依法享受基本养老保险待遇，因此其丧失了法定就业主体资格，不属于《劳动法》调整范围，不能适用《工伤保险条例》。张某与建筑公司之间属于劳务关系，应在民法调整的范畴内。

    [评析]

    笔者同意第二种意见。理由如下：

    第一、张某不符合劳动就业的主体资格。其与建筑公司签订的所谓劳动合同无效。国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第（一）款规定，男年满60岁，女年满55周岁的应当办理退休。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”同时《劳动法》第十八条规定，违反法律、行政法规的劳动合同无效。根据上述法律条款的规定，年满60岁的老年人不是劳动合同关系中的合法劳动者，依法不具有签订劳动合同的劳动权利能力。故建筑公司即使与张某签订了劳动合同，因违法其所签订的劳动合同也是无效的。

    第二、依法享受基本养老保险待遇的老年人再次享受工伤待遇不符合立法本意。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项之规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）、劳动合同期满；（二）、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……。”劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第13条规定：“已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务” .由于退休人员已从社会保险的缴纳义务人转变为受益人，用人单位无须为其缴纳社会保险。离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务，从事雇佣活动中受伤的待遇问题应按书面协议的办理，未约定的，应当协商解决，但不能依据《劳动法》来办理。本案中的张某已满60周岁，并开始依法享受基本养老保险待遇，领取基本养老金，其受聘建筑公司务工，双方的权利义务受制于双方的约定。其在雇用活动受伤应按双方约定处理。其主张按《劳动法》享受工伤待遇无法律依据。

    第三、张某与公司之间应当是劳务关系，不能适用《工伤保险条例》。劳动合同关系是确立劳动关系的依据，记载用人单位和劳动者双方的权利和义务，属于《劳动法》调整的范畴。劳务合同关系则是建立民事法律关系的依据，属于民法调整的范畴。张某受聘于建筑公司，从事公司安排的劳动，尽管签订了劳动合同，但因该合同违法而无效，双方之间形成的法律关系实际为劳务关系。

    综上，劳动者虽享有平等就业的权利，但权力的行使要依法进行。法律未对超过法定退休年龄的老年人从事力所能及的劳动活动明令禁止，但属于一种相对限制性的劳动行为能力，对超过法定退休年龄的依法享受养老保险待遇的老年人可以选择性劳动就业，但法律已经明确此类人不符合劳动法规定的法定就业主体资格，即使与单位签订了劳动合同，根据法律也是无效的。与此同时，为了保护尚有一定劳动力的老年人从事力所能及劳动中的合法权益，法律赋予老年人与用人单位就工作的内容、条件、工资、待遇等问题签订一份详细的劳务合同。劳务合同是平等主体的自然人之间、法人或其他组织之间、自然人与法人或其他组织之间，以提供劳务为内容，明确双方权利义务关系的协议。劳务合同主体双方属于平等的民事法律关系，劳动者的合法权益受民法保护，如有用人单位侵犯劳动者合法权益的情况，劳动者可以凭劳务合同请求劳动仲裁机构和人民法院予以解决。据此，张某不能适用《工伤保险条例》要求建筑公司工伤赔偿，但可以依照其与建筑公司的有效约定和相关规定要求建筑公司民事赔偿。