举案说法

　　在交通事故人身损害赔偿案件中，保险人因与侵权人存在保险合同关系而承担理赔责任，这一责任系替代责任，而非直接的侵权责任。因此，保险人的责任范围及数额应以保险合同约定为准。

　　■基本案情

　　2011年1月2日15时45分，被告王世勇驾驶赣A58072中型自卸货车由南向北行驶至105线南昌县向塘镇丁坊1738KM+400M路段，与一辆从105国道由北向南由黄友平驾驶的赣A93068小型客车相撞，导致赣A93068号车上驾驶员黄友平、车上乘客黄保华受伤。事故发生后，经南昌县交警大队认定：王世勇负事故全部责任，黄保华不负事故责任。原告黄保华（黄友平另案起诉）受伤当即被送往武警医院抢救治疗110天，住院费211951.78元，2011年5月22日经南莲法医学司法鉴定所鉴定为伤残七级。

　　经查，肇事车辆赣A58072在人保财险南昌县支公司投保了交强险、商业三责险30万元保额及不计免赔率特约险。因协商不成，原告黄保华将肇事司机及保险公司诉至南昌县人民法院，请求赔偿各项损失费用计人民币339551.80元。庭审中，被告王世勇与保险公司就原告黄保华非医保用药的承担意见不一，被告保险公司对此申请了司法鉴定，鉴定结论为原告住院费用209340.88元，其中非医保用药费用23462.59元。

　　■法院裁判

　　一审法院认为：“医保用药外医疗费23462.59元及伤残鉴定费992元合计24454.59元由被告王世勇赔偿，因王世勇已垫付20000元，冲抵后王世勇仍应赔偿4454.59元，医疗费审查鉴定费2600元由被告人财保南昌县支公司承担。”

　　王世勇不服，上诉至江西省南昌市中级人民法院，上诉称：“上诉人将挂靠在南昌县嘉旺运输有限公司的赣A58072号货车向上诉人保险公司投保交强险及商业三责险时，被上诉人保险公司并没有告知医保外的用药及鉴定费免赔的相关事项，由于该保险公司没有尽到告知义务，根据《保险法》的规定，此免责条款不应产生法律效力，故上诉至二审法院，请求：1.改判被上诉人黄保华医保范围外用药23462.59元及伤残鉴定费992元，共计24454.59元由被上诉人保险公司赔偿；2.二审诉讼费由被上诉人保险公司承担。”

　　保险公司答辩称：“双方签订的交强险和机动车第三者责任保险条款中均有受害人的医疗费用按照国家基本医疗保险标准予以赔偿的约定，上诉人王世勇对原审法院委托鉴定机构对非医保用药的鉴定报告并无异议，且在一审中也未对非医保费用免赔提出异议。故请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。”

　　二审法院认为：“本案二审争议的焦点是：非医保用药费及鉴定费用是否属于保险人的理赔项目。在交通事故人身损害赔偿案件中，保险人因与侵权人存在保险合同关系而承担理赔责任，这一责任系替代责任，而非直接的侵权责任。因此，保险人的责任范围及数额应以保险合同约定为准。”

　　根据我国机动车交通事故责任强制保险的规定，鉴定费确属理赔除外项目，而根据机动车第三者责任险条款的规定，因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用属于保险人的责任免除情形，保险人按照国家基本医疗保险标准核定医疗费用的赔偿金额。因此，原审判决将非医保用药金额及鉴定费认定为保险人理赔除外项目，由被保险人即本案上诉人王世勇承担并无不妥。上诉人王世勇称被上诉人保险公司并未履行法定告知义务，并提供南昌县嘉旺运输有限公司出具的证明予以佐证，由于该公司系保险合同的投保人，同时与上诉人存在车辆挂靠关系，因此与本案要证明的事项有直接利害关系，其陈述的事实又无其他证据予以佐证，故不足以采信。因此，上诉人王世勇称保险人未履行告知义务，上述保险条款不具法律效力的上诉理由不充分，不予支持。”

　　2011年12月1日，江西省南昌市中级人民法院判决如下：“驳回上诉，维持原判。”

　　■裁判解析

　　本案诉讼争点为：医保条款和鉴定费条款法律效力如何？保险人如何履行免责条款的明确说明义务？

　　1.关于诉讼费和鉴定费的理赔问题

　　（1）关于责任保险诉讼费的承担问题

　　《保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”该法明确：责任保险中仲裁或者诉讼费以保险人承担为原则，以合同约定保险人免责为例外。即合同约定优于法定。在涉责任保险的第三者提起的侵权赔偿诉讼案件中，保险公司是否承担诉讼费应当根据责任保险合同之约定予以确定，合同明确约定诉讼费免责的，依法应由被保险人承担的诉讼费由被保险人自行承担；合同未约定诉讼费免责或者约定不明的，依法应由被保险人承担的诉讼费由保险公司承担。

　　（2）关于鉴定费用的法律性质问题

　　一种观点认为：鉴定费应属于诉讼费用范畴，是否理赔同诉讼费。《诉讼费用交纳办法》第二章规定的是“诉讼费用交纳范围”，关于鉴定费的交纳规定在该章的第12条，属于诉讼参与人辅助诉讼的费用，显然鉴定费属于诉讼费用的范畴。这里的“谁主张、谁举证”只是说，一方当事人为维护自己的利益，在诉讼过程中引入第三方主体证明自己诉讼请求的合法性，并期望据此使法官形成有利于自己的心证。此时法院判决还未作出，对于请求鉴定一方当事人的诉讼请求能否得到支持还处于不确定状态，此时当然应先由申请方交纳鉴定费用。但《诉讼费用交纳办法》第二十九条，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿负担的除外。部分胜诉的，人民法院可以根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。因鉴定费用属于诉讼费用，当然也应根据第二十九条的规定确定最终由谁来负担。

　　本案二审判决即采纳了此观点，认为鉴定费属于保险合同约定的“诉讼费用以及其他相关费用”范畴。

　　一种观点认为：鉴定费应属于调查费用，不属于保险赔偿范围。为了查明当事人的身份需花费相关查询费用，为了查清当事人的伤残情况需花费相关鉴定费用，等等。为此，有人将鉴定费列为调查费用范畴，不属于法定赔偿项目，故最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中并无“鉴定费”的赔偿项目。《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条第二款、第三款也未列明鉴定费的赔偿项目。

　　还有一种观点认为：鉴定费属于查明和确定保险事故性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，应由保险公司承担。《保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”据此，有不少法官认为，鉴定费应属于该法规定的“为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用”。此观点不无道理，但新的问题是：在涉责任保险侵权案件中，鉴定费是第三者为查明和确定损失所支付的费用，而非“保险人”或“被保险人”？“必要的”、“合理的”标准如何？

　　笔者倾向于第三种观点，鉴定费无论何方支付，均为查明和确定保险事故损失程度的所发生的费用，此无争议。而“必要的”标准应以是否构成伤残为衡量标准，不构成伤残所支付的鉴定费视为“无必要”；“合理的”标准则应以当地物价局公示的鉴定机构收费标准为依据，超出该收费标准额外支付的鉴定费视为“不合理”。

　　2.关于医保条款的法律性质问题（明确说明义务）

　　有法院认为：医保条款为责任免除条款，应当适用《保险法》第十七条有关免责条款明确说明义务之规定，保险公司未能举证证明其已就医保条款向投保人履行了明确说明义务的，医保条款不生效，保险公司就此主张按照国家基本医疗保险标准核定医疗费用的抗辩，法院将不予支持。

　　也有法院认为：医保条款乃保险合同的组成部分，应为保险赔偿方式条款，保险合同中有明确约定者，应当尊重保险合同的约定，对于超医保用药则应由肇事方自行负担。

　　关于医保条款的法律性质问题，笔者认为：

　　根据《保险法》第十八条：“保险合同应当包括下列事项：……（四）保险责任和责任免除；……（八）保险金赔偿或者给付办法；……”结合《机动车交通事故责任强制保险条款》的条文设置，其中有关“国家基本医疗保险标准”的医保条款内容同时在“定义”（第七条）、“垫付与追偿”（第九条）、“赔偿处理”（第十九条、第二十一条）多个合同条款中出现；《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款（2009版）》亦将“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”设置在“赔偿处理”项下（第二十七条第二款）。2012年最新《中国保险行业协会机动车辆商业保险示范条款》同样将医保条款设置在“赔偿处理”项下（第三十六条）。由此可见，无论是交强险条款还是商业三责险条款，二者均将医保条款设置在“赔偿处理”项下，即医保条款在保险合同中当属上述“保险金赔偿或者给付办法”条款，而非“责任免除”条款。

　　从另一角度而言，交强险合同将“抢救费用”定义为符合国家基本医疗保险标准的医疗费用，由此得知有关医保标准理赔的规定也属保险责任条款。即：保险公司对于交强险中抢救费用的理赔，仅按照国家基本医疗保险标准承担保险责任。商业三责险，同理。

　　鉴于《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十二条已明确规定医疗机构应当参照卫生部相关临床诊疗指南救治交通事故受伤人员，而卫生部《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》更进一步明确医疗机构在对道路交通事故受伤人员进行临床诊疗的过程中的各项临床检查、治疗包括用药和使用医用材料，以及病房和病床等标准，必须在当地基本医疗保险规定的范围内选择。因此，无论是交强险合同还是商业三责险合同，均将交通事故所致医疗费限制为医保范围，此完全符合国务院、卫生部的上述文件精神。至于医疗机构在实际救治交通事故受伤人员是否按照卫生部制定的相关临床诊疗指南进行，保险公司无法控制，亦无权控制，故对于由此而扩大的损失更不应由保险公司买单。因此，医保条款被当作“保险责任”条款也好，“保险金赔偿”条款也好，但其至少不应被理解为“责任免除”条款。医保条款从保险公司内部暗箱操作发展成为保险合同中名正言顺的条款内容，有充分的法律、法理依据，其存在的合法性与合理性是毋庸置疑的。

　　然而，目前的机动车第三者责任保险条款虽规定“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”从而明确了保险公司如何理赔医疗费用的问题，但却未解决非医保用药（也即医保外费用）由谁承担的问题。对于非医保费用，是由肇事方承担，还是由受害人自负？抑或由医疗机构对其扩大的损失适当分担？目前对此无规定。笔者认为：卫生部作为医疗机构的直接主管部门，其组织制定的相关临床诊疗指南应当得到医疗机构的无条件执行，对于个别医院为了自身利益而置卫生部文件于不顾，对交通事故受伤人员滥用药物（如用大剂量药物和进口药物）牟取暴利者，由此扩大的损失部分，理应由医疗机构自行负担。受害人明知医院有此行为，而未予制止反而积极配合者，亦应承担一定责任。对于基本医疗保险标准以外的费用，若确有发生之必要，则相关举证责任应在于医院，否则，医院不得免责。当然，在确定了存在非医保费用的前提下，有关医院如何参与法院诉讼的问题，医院是否可以在机动车交通事故责任纠纷案件中直接被追加为共同被告？程序上是否妥当？有待司法实践的探索。