《劳动合同法》实施近一周年来，作为《劳动合同法》热点之一的劳务派遣因被质疑成为企业规避《劳动合同法》的“法宝”而广受诟病。日前，在农民工密集的东莞，劳务派遣再一次被利用充当了不光彩的角色，并第一次被派上工伤拒赔的用场。一家著名的国有大型建筑施工企业不但违反法律和国家强制规定不为建筑民工购买工伤保险，而且在工伤者要求赔偿时将其说成是劳务公司派遣的工人而累累拖延推诿，最后又借口劳务公司不同意赔偿协议而推翻先前谈好的协议，使得受伤民工10万余元工伤赔款成了泡影。

     建筑工地飞来横祸 木工视力降至0.1
     老阳是某建筑集团某工程局（以下简称建筑公司）广州分公司东莞某大厦工地的一名湖南民工，原本小日子也过得很有盼头。自己在建筑工地做木工，虽然辛苦，但一个月有3000多元的工资，妻子随他在工地打工赚点生活费。一个儿子在广东打工，二个女儿大的读大学三年级，小的也成绩优异今年高考考上了本科。他原本期望着这种日子能持续下去，等到他的女儿都大学毕业就可享清福了。然而这一美梦却被一次突如其来的工伤事故击得粉碎。
     2007年11月7日上午，老阳在工地拆除横梁模板时，一块混凝土建筑残渣飞溅而至击中他的右眼。11月9日，老阳被工友送往东莞市人民医院普济分院。经过初诊后，医生向老阳妻子表示，右眼受伤非常严重，视力可能会全失，建议将受伤的右眼摘除，以免没有受伤的左眼被交叉感染。老阳夫妇考虑到摘掉一只眼睛会严重影响容貌，不同意摘除。
    由于医生全力治疗，老阳的眼睛保住了，到住院的第八天，眼睛伤口已基本治愈。因为没钱再交住院费，老阳出院了。出院时测得右眼视力为0.1，左眼视力为0.3。木工就是靠眼睛吃饭，就像钢琴家的手指一样重要，老阳说，他的“饭碗”被彻底打碎了。

     半路冒出劳务公司 工伤证明互踢皮球
     出院后老阳去找建筑公司要求工伤赔偿，建筑公司某大厦项目部安全总监黎某负责处理此事。黎某回答得很爽快，说建筑公司已为某大厦项目所有工人购买了工伤保险，建筑公司会为老阳办理工伤赔偿。然而当老阳再次去找黎某要求建筑公司开证明做工伤鉴定时，黎某却来了个180度的大拐弯，说老阳是的某劳务公司（以下简称劳务公司）派给建筑公司某大厦项目的工人，让他去找劳务公司开证明。老阳很闹不明白，熟人介绍他来某大厦工地时明明说的是给建筑公司做工，平时也从没听提起过有什么劳务公司，也没有和劳务公司签订过什么劳动合同，怎么现在要求工伤赔偿了半路上一下子又冒出一个劳务公司？没有办法，老阳只好去找劳务公司。没想到劳务公司竟然也说老阳不是他们的人，让他找回建筑公司。“那我到底属于谁的人呢？”老阳彻底迷糊了。
    就这样，老阳在建筑公司和劳务公司之间被推过来踢过去，经过了几十次交涉，一直拖了2个多月，事情毫无进展。见索赔无门，老阳绝望了，他找到黎某，说如果再不开证明，他就要与某大厦项目部同归于尽，他已经做好了准备去坐牢。没想到这一招见效了，黎某总算在老阳的工伤证明上盖了章。

     单位没买工伤保险 6级伤残鉴为8级
     老阳于是到东莞社保局去申请工伤认定，社保局工作人员说建筑公司某大厦项目没有参加工伤保险，不属于社保局赔偿的范围。按《工伤保险条例》规定，没有参加工伤保险的企业，应由所在单位按照工伤保险的标准赔付给受伤员工。这时黎某才说，建筑公司某大厦项目部没有为员工买工伤保险，只在太平洋保险公司购买了《人身意外伤害保险》。老阳随后在太平洋保险公司指定的岭南临床司法鉴定所作了鉴定。按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级(GB/T16180-2006)》f) 六级28 款和29 款的规定，老阳的右眼视力为0.1，左眼视力为0.3，应定为6级伤残。但岭南临床司法鉴定所在2008年2月19日作出的鉴定结论却是比照(GB/T16180-2006)的h）八级25款（一眼矫正视力≤0.2，另眼矫正视力≥0. 5），将伤残等级鉴定为8级。
     尽管8级工伤的赔偿额不到6级的一半，但考虑到自己已失去了劳动能力，二个女儿读书急需用钱，而家里自从自己受伤断了收入来源后已欠了一屁股债，老阳被迫无奈只好认可这一结果。
     老阳将工伤鉴定证书、医院病历、治疗发票等全部证明交给了黎某，但几个月过去了，却迟迟没有下文。开始几次次催问，总是说要按工作程序，等领导审批。问到后来，干脆不再搭理，手机电话都不接了。

     工资标准双方分歧 月薪只算同岗1/3？
     后来，老阳的亲戚向有关部门投诉，建筑公司方面总算同意洽谈赔偿事宜。但是，在工资标准上适用上双方出现了很大分歧。老阳进入建筑公司某大厦工地不到一个月就发生了工伤，建筑公司既没有给他发过工资，也没有将他列入工资发放名单。双方也没有签订劳动合同，只有当时和建筑公司某项目木工班长有过口头协议每月3000元。这一工资标准也是建筑公司某大厦项目大多数同岗位工人的月工资标准。
     然而，建筑公司方面却提出，除非老阳拿出工资单，否则只能按东莞市的职工月平均工资960元计算。而老阳这方则认为，工资单建筑公司根本就没给他做，他怎么可能拿得出来呢？他们找来《劳动合同法》和《广东省工资条例》的相关规定，发现工资支付的举证责任在用人单位，如果双方都不能对工资数额举证，就应该同工同酬。因此他主张应该和同岗位的工人一样按每月3000元计算，将他单独按960元计算显失公平。

     10万赔偿得而复失 资方全部避而不见
     在老阳一方充足的事实和法律依据下，建筑公司方面不得不同意按每月2880元即不超过东莞市职工月平均工资3倍的标准来赔付。6月26日，在建筑公司一方的法律顾问的见证下，老阳与建筑公司总算达成了一致，建筑公司某大厦项目部同意赔偿一次性伤残补助金，一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、治疗终结期内补助金、医疗费等共计10.504万元，并约定一周之内签订正式的书面赔偿协议。
     耗了8个多月的工伤索赔总算有了结果，老阳夫妇心里的石头终于落了地。然而，让他们万万没想到的是，一个星期后，他们等来的不是正式的书面赔偿协议，而是黎某发来的一条手机短信：由于劳务公司不同意，上次谈定的赔偿协议不能签了，要赔偿直接去找劳务公司。此后，尽管老阳一方多次联系，但包括建筑公司某大厦执行项目经理付某、建筑公司广州分公司安全生产负责人等所有接触过此事的人员全部避而不见。就这样，老阳再一次被建筑公司愚弄了。

     负债累累不敢回家 女儿忍痛弃读大学
     因为眼睛受伤，老阳已基本失去了劳动能力，找不到新工作，只能寄住在工友那里，等着遥遥无期的工伤赔偿。他不敢湖南的老家，因为自他受伤断了经济来源，家里已经负债累累。工伤治疗和检查花了近4000元，而二个女儿一个读大三，一个今年高考考上了本科，但无钱上大学只好复读。从受伤到现在，为了女儿的学费和生活费，他们就已向亲戚借了2万多元。到现在受伤已经快一年，他不知道他的工伤索赔之路最终会有什么结果，也不知道要何时才能走到尽头。放弃还是继续前行，是他现在最难做出的抉择，因为这不仅会影响他的下半生，也会影响到整个家庭的命运。

在本网首席律师刘健一的努力下，老阳于2009年春节获得工伤赔偿6万余元。《羊城晚报》等多家媒体对此案做了报道。

附：本案律师意见

     一、 本案没有证据证明工伤者属于劳务公司员工。

    认定劳动者是否属于用人单位员工，就是看双方是否存在劳动关系。如何认定劳动关系，主要看有没有签订劳动合同，如果没有劳动合同，就要看是否存在事实劳动关系。从本案看，工伤者和劳务公司没有劳动合同，也没有能证明存在事实劳动关系的任何其他证据，因此没有证据证明工伤者和劳务公司之间存在劳动关系。而工伤者和用人单位建筑公司虽然也没有签订劳动合同，但工伤者是在为建筑公司的工地施工并因此而受伤，这一点建筑公司自己也承认。因此可以认定工伤者和建筑公司之间是存在事实劳动关系的，工伤者应当认定是建筑公司的员工。

     二、 即使是劳务派遣工，也应该是作为建筑施工企业的建筑公司承担工伤赔偿责任。

     劳动和社会保障部、建设部早在2006年12月5日就联合发出《关于做好建筑施工企业农民工参加工伤保险有关工作的通知》，建筑施工企业要严格按照国务院《工伤保险条例》规定，及时为农民工办理参加工伤保险手续，并按时足额缴纳工伤保险费。同时，按照《建筑法》规定，为施工现场从事危险作业的农民工办理意外伤害保险，而且将参加工伤保险作为建筑施工企业取得安全生产许可证的必备条件之一。可见，对于建筑企业的农民工这一特殊群体，对于建筑施工行业这一特殊行业，只能而且必须由建筑施工企业为农民工办理工伤保险，同时办理意外伤害保险，并承担相应的责任。
     实际上在建筑行业，工伤保险费一般在工程合同价款中单独列项，由建设单位作为专用款项在开工前一次性拨付给施工总承包企业。总承包企业凭缴费凭证、《参保登记证明》向办理参保登记的镇（街）地税部门一次性缴纳。这在东莞市社会保障局、东莞市建设局2007年《关于落实建筑业企业施工作业人员参加工伤保险工作的通知》中已有相关规定。可见，作为某大厦总承包企业的建筑公司就是工伤赔偿的责任主体，它获得了建设单位拨付的工伤保险专用款项，但不愿意将这项专款用在农民工的工伤赔偿上面。
    此外，建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》（建市[2005]131号）也规定，施工总承包、专业承包企业用工必须办理社会保险。施工总承包、专业承包企业直接雇用农民工，必须签订劳动合同并办理工伤、医疗、或综合保险等社会保险。
     以上几点充分证明，承担本案工伤赔偿责任的应该是作为某大厦项目的施工总承包单位建筑公司，而不是劳务公司。

     三、 本案工资计算标准及工资争议举证责任。

     按照《劳动合同法》第十一条的规定，用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。即使工伤者属于劳务派遣形式，按照《劳动合同法》第六十三条规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。从本案看，工伤者要求同工同酬是《劳动合同法》所支持和提倡的，而按东莞职工月平均工资计算，则对工伤者明显不公，也没有法律依据。
     关于工资争议的举证责任，《广东省工资支付条例》第四十四条有明确规定，因工资支付发生争议，由用人单位负举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。如果用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，则由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。显然本案中工资争议的举证责任在建筑公司一方，而且工资数额应该按工伤者提出的计算。

     建筑企业农民工工伤赔偿的主要困扰

1. 没签劳动合同，工伤认定难上加难。
2. 缺少相关证据，案件久拖不决。
3. 建筑企业不愿出钱，工伤无钱治疗。
4. 农民工缺乏维权意识，工伤案件大多私了。
5. 民工势单力薄，维权没有时间、精力、能力。
6. 地方保护严重，偏重企业利益轻视民工权益。