由于第三人的原因使劳动者遭受工伤的情形下，在当前法律、法规没有明确规定时，笔者认为，从权利本位出发，重视劳动者人身权的保护，采用除医疗费用不可兼得的“兼得”模式是现实的选择，即允许劳动者同时获得工伤保险和人身损害双重赔偿，从而使劳动者享有劳动法与侵权法的双重保护，而不应把这种双重保护视为“利益溢出”。

　　【案情】

　　2012年10月3日，受害人刘某（某勘察院测绘员），其在单位安排的测绘作业时，在前一个点未将测绘用的棱镜支杆长度收回，也未对周围环境进行仔细的观察，到下一测点（事故点）再次延长支杆至3.1米时触碰到10kv看守所支线018号t接至杆2-3号间的输电线路，导致其当场死亡。事故发生后，其亲属从某勘察院获得各项工伤保险赔偿款570,000元。此后，受害人亲属方以供电局和公安局对输单线路疏于巡查，未尽管理维护职责，请求共同赔偿500,682.7元。

　　【分歧】

　　对本案处理形成两种意见： 

　　第一种意见：对原告诉请不予支持。处理工伤保险待遇与人身损害赔偿的关系，通行的做法为采取差额补足型、补充模式，不赞成完全双重赔偿。本案刘某因公死亡后其家属获得各项工伤保险赔偿款570，000元，原告本次诉请的总金额为500，682.7元。未超过已经实际获得的补偿金额，因此对原告诉请不予支持。

　　第二种意见：对原告的诉讼请求应予支持。人身损害赔偿解决的是民事赔偿问题，而工伤保险待遇解决的是职工依照国家法律享有的劳动保险待遇权利，两者法律关系不同，法律关系主体不同，权利和义务内容也不相同，民事赔偿请求权和工伤保险请求权不发生竞合。工亡亲属在获得工伤保险待遇后，还可以请求民事赔偿。

　　【评析】

　　（一）工伤保险补偿与第三人侵权赔偿的关系处理的国外立法例

　　1、工伤保险补偿与第三人侵权赔偿的关系处理的四种模式

　　在建立了工伤保险制度的国家，在工伤事故赔偿领域存在工伤保险赔偿责任与普通人身损害赔偿责任的竞合或者不竞合的问题。从权利人请求权的角度来看，则是工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的竞合或者不竞合的问题。对于两种请求权的关系之处理，国外立法例提供了四种模式：

　　（1）选择模式（非真正竞合模式）

　　在工伤事故案件同时符合普通侵权责任要件和工伤保险给付的条件时，受害人只能在工伤保险赔偿请求权和普通人身损害赔偿请求权之间择一行使，即要么选择依据社会保障法请求给付工伤保险，要么依据民法请求人身损害赔偿。这意味着受害人享有选择的权利，但两种请求权相互排斥，不得同时主张。英国和其它英联邦国家早期的雇员赔偿法曾一度采纳此种模式，但后来均被废止。有人将这样的模式理解为“竞合模式”，如同我国《合同法》第122条规定的请求权竞合。但仔细观察，就会发现它并不能等同于责任竞合或请求权竞合，因为在责任竞合或请求权竞合之情形，义务主体为同一人。在这种选择模式中，义务主体则分别为侵权行为人和工伤保险基金会。这是一种“非真正竞合模式”。

　　有学者认为，该模式从表面上看，受害人可以选择对其有利的侵权诉讼并可以获得较多的赔偿，但权利人面临着举证不能和执行不能等诸多风险。相比而言，工伤保险给付虽然数额较低但是稳固、直接，能迅速救济当事人，当事人往往被迫选择工伤保险赔偿。因此，“该模式实际上剥夺了事故受害人在侵权行为法上的救济权……除非它是为了在特定的情景下，从根本上废除侵权行为责任，否则，在此种选择状态下，不存在任何合理的社会正义”。有学者进一步认为，该模式“表面上似属恰当，实务上很麻烦，不易操作”。

　　（2）免除模式（非竞合模式）

　　该模式又称替代模式，即以工伤保险赔偿完全取代普通侵权损害赔偿。在工伤事故符合工伤保险给付条件时，受害雇员只能请求工伤保险给付，不享有普通人身损害赔偿请求权。这意味着完全免除了侵权行为人（雇主）的民事赔偿责任，而由工伤保险责任替代。德国、法国、瑞士、挪威等国采此模式，其中以德国最为典型。《德国国家保险条例》第636条规定：“因劳动灾害而受损害者，仅得请领伤害保险给付，不得向雇主依侵权行为法的规定请求损害赔偿。”

　　这一模式的优点是显而易见的：双方当事人免于诉讼之累，受害人可以及时得到给付。学者对此模式的批评意见主要有两条：第一，认为工伤保险制度不能保证受害人的损失得到完全赔偿。工伤保险给付的数额普遍偏低，尤其是在我国这样的发展中国家，社会保障仍处于较低的水平，很多时候不能完全补偿受害人的损失，并且对精神损害部分不能提供救济。而侵权责任法奉行完全赔偿原则，有多少损失即有多少赔偿，其赔偿范围和额度较高。替代模式会剥夺权利人获得完全赔偿的权利。第二，认为此种模式不利于对工伤事故的预防和制裁，而侵权责任法的教育与惩戒功能有利于预防和减少工伤事故的发生。由于雇主对工伤所负的责任仅限于支付保险金，发生工伤事故后不考虑造成损害的事件或行为是否应受到道德上的评价，从而丧失了制裁功能；同时，雇主承担的工伤责任（支付保险金）与其在预防工伤事故方面是否有积极作为无关，使其丧失了一般的预防功能。

　　（3）兼得模式（聚合模式）

　　该模式也称相加模式，是指在发生工伤事故时，允许受害雇员同时请求工伤保险给付和普通人身损害赔偿，从而获得双份利益。采纳此种模式的国家很少，典型的是英国。依英国1948年的国民保险法，受害雇员除可以获得侵权行为损害赔偿外，还可请领五年内伤害及残疾给付的50%。此项规定是基于英国工会对政府施加强大压力而制定的，主要理由是劳工本身须负担几近半数之保险费。

　　这一模式的优点在于给予受害人十分充分乃至有些过分的保护。对这一模式的批评观点也有两点：第一，该模式完全背离了工伤保险创设的目的，工伤保险的建立是为了减轻雇主责任并使责任社会化，而兼得模式不仅没有使雇主免责，而且加重了雇主的负担。第二，在此种模式下，受害人可以获得双份补偿，其所得赔偿款总额可能会超过其实际所受损害，从而违背了“受害人不应因遭受侵害获得意外收益”的准则。

　　（4）补充模式

　　该模式是指在发生工伤事故后，受害雇员可以同时请求工伤保险给付和普通人身损害赔偿，但其取得的赔偿金或保险金总额，不得超过其实际遭受的损害。一般而言，受害人可先请求工伤保险给付，然后再对其实际损失与工伤保险给付的差额部分请求侵权损害赔偿，避免受害人获得双份利益，同时保险机构在给付范围内可以向加害人行使求偿权。日本、智利及北欧等国采此模式。

　　日本实行强制性的工伤保险制度，由政府进行管理。首先，保险对象并不包括所有的雇员，雇员不足5 人的农业、林业和渔业企业的雇员不包括在工伤保险的范围之内，但可以进行自愿的保险。海关和公共雇员实行特别的制度。第二，工伤保险费（ 即劳灾保险费） 全部由企业雇主缴纳，国库在财政预算范围内可以进行补贴，雇员一般不缴纳工伤保险费。雇主缴纳的工伤保险费，根据社会保险机构规定的保险费率和企业工资总额进行核算。第三，受害人只要是参加了工伤保险的企业的雇员，则所有费用一般由基金支付，但因雇主故意或重大过失而导致的工伤、雇主未缴保险费期间发生的工伤，需要由雇主承担部分或全部费用。受伤者既可以请求工伤补偿又可以提起诉讼。

　　另外，日本还有私营保险机构提供的工伤保险项目，包括雇主责任保险和补充赔偿保险两类。因此，雇主的侵权赔偿责任还可以通过私营保险予以分散。

　　2、四种模式综合评析

　　上述四种模式，学者对兼得模式和选择模式的批评意见最多。选择模式现已基本被废除，采取兼得模式的国家也已相当少。除上文提到的各种批评意见外，从公平和效率的角度分析，这两种模式也不理想。选择模式是低效率的。在请求权竞合（或非真正竞合）时，如何行使选择权，至今仍是理论界和实务界的难题，纷争颇多。正如学者所言，“表面上似属恰当，实务上很麻烦，不易操作”。另一方面，该模式也容易造成司法救济的不公正，当事人会因其法律知识、法律水平的不同乃至运气不同，而得到不同的救济，尽管损害后果是一样的。兼得模式无疑是违背公平原则的。

　　我国不少学者赞成补充模式，认为该模式一方面避免了受害人获得双份利益，减轻雇主的工伤负担，节约有限的社会资源；另一方面又可以保证受害人获得完全赔偿，维持相关法律制度的惩戒和预防功能。但是，这一模式又兼具竞合模式和兼得模式的缺点：纠纷的处理机制复杂、当事人负担沉重，而且雇主会在缴纳工伤保险基金之后还要承担事先无法预期的赔偿责任，使得企业的经营状况存在较大的不确定性。此外，张新宝教授认为，这种模式也是低效率的，对一个损害的救济需要提起两次救济程序，增加了当事人求偿的难度，也浪费司法资源。同时，既然工伤保险是为了弥补侵权赔偿制度的诸多缺陷和风险而创设的，在依工伤保险不能获得完全赔偿时再请求侵权赔偿，侵权赔偿制度的诸多缺陷仍然存在，受害人仍然面临着举证不能和执行不能的风险。鉴于求偿的难度，这种补充的救济方式仍然形同虚设。因此，此种模式并不比选择模式高明。而且，在工伤保险给付水平足以弥补当事人损害的前提下，补充模式存在的基础也就丧失了。 [1]

　　（二）本案两种意见分析

　　1、非“兼得”模式是理论上的最佳选择并且是实践中的普遍做法

　　（1）理论依据

　　从理论上讲，“兼得模式”允许劳动者同时获得工伤保险赔偿与第三人侵权赔偿的做法并不妥当。原因有：

　　第一，违背公平原则。双重赔偿使受害人由于同一伤害获得了重复的赔偿。虽然生命或者健康是无价的， 但损失是可以计算并确定的， 双重赔偿并不合理。如果由于第三人的原因使遭受工伤的劳动者可以获得双重赔偿， 而劳动者在非由第三人侵权造成工伤的情况下只能获得单一的工伤保险赔偿， 这对后者显然不公。 [2]

　　第二，与工伤保险制度设立目的相悖。侵权赔偿制度不足保护工人因工伤造成的损害，为了分散雇主风险，确保工伤损害赔偿，工伤保险补偿制度逐步建立。工伤保险补偿制度具有替代雇主侵权责任的功能。工伤保险基金主要由雇主缴费形成， 并不是国家的财政资金， 对其使用更应当慎重。因此受害人因工伤取得工伤补偿后，再向雇主要求承担侵权责任自是不妥，可以再向侵权第三人要求承担，也是一样于工伤保险补偿制度设立目的相左。因第三人的原因而非用人单位的原因造成工伤的情形下获得双重赔偿， 这对用人单位并不公平，不符合工伤保险设立的分散雇主风险的目的。这里分两种情况：第一，先工伤后侵权赔偿的情形。此种情形，根据侵权法原理，第三人侵权市雇主承担的是替代责任，雇主是享有的追偿权的。为了保证工伤受害人统一得到赔偿，受害人请求强制统一适用工伤补偿制度时，雇主此时的责任本质还是替代责任，其仍然应当对第三人享有追偿权。从而排出“兼得”模式。第二，先侵权后工伤赔偿的情形。如果受害人已经从第三人处获得侵权赔偿， 雇主就不用承担替代责任，工伤保险机构就不应再动用工伤保险基金向其赔偿。这样也就排除“兼得”模式。

　　第三，不能用商业保险进行类比。工伤保险与侵权赔偿是两种法律关系，两个赔偿请求权，两种并行不悖。这一“兼得”模式的理由并不能成立。因为工伤保险是强制性的社会保险，工伤保险费用是单位为了分散自身风险根据法律规定强制缴纳，而不像商业人寿保险由受害人自行缴纳或虽由单位购买实际上是赠与员工的福利待遇。工伤保险的性质与商业保险的性质不同，两者不能相提并论。

　　第四，与侵权法的救济原则不符。相同损害获得特别悬殊之不同赔偿，所得赔偿额超过其实际所受损害，违背了任何人不得因遭受侵害获得意外收益之原则，与损害填平原则相悖。兼得论者将用人单位、侵权行为人均视为财大气粗，具有无限财力之赔偿责任承担者，这与实际并不相符。我国75%以上城镇就业人员的中小企业，特别是个休户，有许多是下岗人员自谋生存，请几个帮工，挣几个生存钱的，他们的经济实力与大企业尤其是一些垄断企业是无法相比的。且用人单位并不仅仅涉及受害职工利益，同时也涉及到公司的其他职工及公司债权人等多个群体的利益。损害赔偿不是创造新的社会财富，而仅仅是对已有社会财产的一种非常态之再分配，有人多得，必有人少得或不得。当工伤致用人单位负担了过重赔偿责任，在市场竞争十分激烈、无法通过提高产品价格转嫁风险负担的情况下，最常见的办法是通过减少全体员工的工资、福利与劳动保护条件等方式，将损失转嫁到全体员工身上，造成全体职工更为恶劣的工作、生存环境，由此导致恶性循环，当无力承担难以维持时，则破产了事，致更多弱者无辜惨遭株连而整体失业。此后果恐兼得论者也是不愿看到的。[3] 

　　第五，国外立法例基本未予采用。关于劳动者是否可以获得双重赔偿的问题， 具有代表性的国家如美国、德国和日本的法律均否定“兼得模式”。例如， 在美国， 受害的雇员可以向侵权第三人提起诉讼， 也可以要求工伤保险赔偿， 但雇主或工伤保险机构按照工伤保险支付赔偿后可以向侵权第三人要求赔偿， 雇员无法获得双重赔偿。在德国， 根据法律， 受害的雇员只能获得一项救济， 即通常只能获得工伤保险基金的救济。在日本， 第三者责任上的民事侵权赔偿与工伤保险赔偿之间， 类推适用民法中的法定代位制度， 即工伤保险机构在给付范围内享有对侵权第三人的代位权。侵权第三人先行赔付劳动者的， 工伤保险机构在侵权第三人已进行的损害赔偿范围内不再支付保险赔偿。从日本的做法来看， 日本也不允许遭受工伤的劳动者获得双重赔偿。 [4] 

　　（2）非“兼得”模式的补充模式是普遍通行的做法

　　2004年1月1日起施行的国务院《工伤保险条例》对第三人侵权造成工伤的赔偿问题没有作出规定，但由于当时并没有明文宣布《企业职工工伤保险试行办法》失效（直到2007年10月，劳动和社会保障部才以该办法被国务院《工伤保险条例》取代为由宣布其失效）。许多省、自治区、直辖市在制定国务院《工伤保险条例》实施办法时，对问题仍然按照补充模式处理。例如：2003年12月颁布的《黑龙江省贯彻<工伤保险条例>若干规定》第十八条规定：“工伤事故兼有第三者民事赔偿责任的，先按民事赔偿处理，赔偿低于工伤保险待遇的，由工伤保险基金补足差额；用人单位或者社会保险经办机构已垫付了工伤医疗费用及其他费用的，当事人获得民事赔偿后，应当偿还垫付的费用。”国务院《工伤保险条例》施行后，制定该条例实施办法作出类似规定的还有上海市、天津市、重庆市、山西省、河南省、湖北省、淅江省、四川省、云南省、内蒙古自治区等十个省、自治区和直辖市。同时，在省级实施办法规定不明确的情况下，一些较大的市如厦门市、长沙市、贵阳市、西安市、南昌市、兰州市、安徽省芜湖市、吉林省吉林市、辽宁省鞍山市等，也通过颁布条例实施办法的形式对该问题按照补充模式处理。

　　此外，部分高级法院亦以指导意见的形式规定第三人侵权造成工伤的赔偿问题按照补充模式处理。如安徽省高院2005年颁布的《审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第二十条规定：“因他人侵权行为受到伤害，同时又构成工伤的，当事人获得工伤待遇后又向侵权人要求人身损害赔偿的，应予支持。当事人获得人身损害赔偿后，又要求工伤待遇的，应予支持。工伤待遇中以货币形式支付的，可以扣除第三人已经实际赔偿的部分，但营养费、精神抚慰金不应扣除。”类似的规定还有：重庆市高院2005年《关于审理工伤赔偿案件若干问题的意见》第三条的规定，北京市高院2007年《关于审理工伤认定行政案件若干问题的意见（试行）》第十二条的规定，及江苏省高院2009年《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》第二点第（三）项第二款的规定，甚至一些地方对此虽然没有作出明确的规定，但在实际操作中对该问题也是按照补充模式处理的。

　　2、“兼得”模式是符合现行规定的现实选择

　　“兼得”模式符合最高法院相关规定，在法律、法规没有明确规定时，采用除医疗费用不可兼得的“兼得”模式是现实的选择。理由如下：

　　（1）理论依据

　　首先，法律并没有赋予工伤保险机构和用人单位对侵害人享有代位求偿权，因此不得要求劳动者先向侵害人索赔后才能申请保险待遇 。职工发生工伤后享有工伤待遇是法律赋予的权利，也是保险机构和用人单位的法定义务。如果职工发生工伤事故并依法认定为工伤的，工伤保险经办机构和用人单位就应当按照《工伤保险条例》第五章的规定给付相应的工伤保险待遇。《工伤保险条例》及其他法律没有赋予保险机构和用人单位对因侵权引起工伤的侵害人享有代位求偿权，工伤保险经办机构不能要求职工必须先向侵权人索赔后才能申请工伤保险待遇，也不能从工伤职工应享有的保险待遇中扣除其从侵权人处获得的赔偿款项。第一，从劳动法与社会保障法是劳动者权利本位法出发，采用兼得模式更有利于劳动者人身权利的保护。劳动者作为一个自然人，他的人身权就体现为生命健康权，在劳动法意义上更强调其劳动能力的维护。而工伤事故一旦发生，有可能给劳动者的肢体、器官等造成伤残，使其劳动能力下降或完全丧失，甚至死亡。因此，从权利本位出发，从重视劳动者人身权的保护出发，应允许在用人单位有重大过错的前提下，劳动者享有劳动法与侵权法的双重保护，保护其自由选择或放弃民事求偿权的意愿。不应把这种双重保护视为“利益溢出”。

　　其次，应加重企业在保障职业安全、预防职业病方面的义务。目前我国经济处于前所未有的繁荣时期，但经济发展了，安全生产事故频频发生，职业病人数增多。有许多安全生产事故、职业病的发生都与用人单位片面追求经济利润，忽视劳动者生命安全有很大关系。通过在工伤赔偿上采取兼得模式，要求用人单位承担更多的赔偿责任，能起到督促用人单位，加重其安全生产义务、防范伤亡事故义务、预防职业病义务的作用，建立文明卫生安全工作环境。而实行补充模式与取代模式不能加重雇主责任，反而有可能使其在支付工伤保险金后，忽视工伤事故的预防及职业病的防治，也造成守法与不守法的用人单位在责任承担上没有差别，影响社会公正。

　　第三，采用兼得模式于工伤救济，使劳动者权益实现更有保障，以实现社会公平。国外的取代救济模式是建立在工伤保险给付标准与民事侵权赔偿标准基本相同或差别不大的基础上，采用取代模式能保证公平。而我国由于现有经济条件等的限制，工伤保险作用主要在于补偿，工伤保险待遇标准低于民事赔偿标准是不争的事实，且在短期内提高的可能性不大，笔者认为采用兼得模式，对劳动者更有利。 [5] 

　　（2）法律依据

　　第一，补充模式，理论界赞同较多。但是并未体现在我国现行有效的规定中。关于补充模式的规定主要源于《企业职工工伤保险试行办法》，《工伤保险条例》施行后，《企业职工工伤保险试行办法》属于部门规章，其法律位阶低于《工伤保险条例》，因此其主旨、规定与上位法规《工伤保险条例》相违背的，应适用《工伤保险条例》。所以应转变旧观念，从更加有力保障劳动者权益的角度，做到民事赔偿与工伤保险“双倍兼得”。　　

　　第二，现阶段处理因第三人造成工伤的赔偿案件，主要适用的是最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。该司法解释第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权引发劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”据此，因第三人造成工伤事故的情况下，劳动者可以通过不同的法律途径获得双重的救济。

　　最高人民法院在2006年12月28日给新疆生产建设兵团法院的答复中明确：“根据《中华人民共和国安全生产法》第48条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条的规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第37条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。”这是最高人民法院关于认可“双倍兼得”的直接答复，已经为许多法院在处理该类案件时直接适用。

　　《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第8期公布的《杨文伟诉宝二十冶公司人身损害赔偿纠纷案》，为最高人民法院所确认工伤案件双重赔偿的判例。该判例裁判摘要表明如下意见：因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，该劳动者既是工伤事故中的受伤职工，又是侵权行为的受害人，有权同时获得工伤保险赔偿和人身损害赔偿；用人单位和侵权人均应依法承担各自所负赔偿责任，即使劳动者已从其中一方先行获得赔偿，亦不能免除或减轻另一方的赔偿责任。

　　第三，劳动者获得“双倍兼得”，但不应该包括医疗费用。根据2011年7月1日施行的《中华人民共和国社会保险法》第四十二条：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付，工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”通过该最新规定，可以看出保险基金对支付的医疗费有追偿权，这也就说明了医疗费用不存在“双倍兼得”。

　　2006年10月1日施行的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条规定“劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理”。而对第六条的理解与适用时，对该条的条文主旨表述如下：“2、在第三人侵权情况下，劳动者按照普通民事诉讼向该第三人主张民事赔偿后，不影响其请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇。” [6]

　　综上分析，可以得出如下结论：依据最高人民法院法院的意见及《社会保险法》第42条的规定，本案处理应采取“除医疗费以外的兼得模式”。具体做法上，可以由被告全部赔偿原告后，受害人单位有权向原告追偿医疗费。或者是被告赔偿医疗费以外的损失，受害人单位有权向被告追偿医疗费。

　　注释

[1]张新宝：《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》载《中国法学》，2007年第2期。

[2] 谢增毅：《工伤保险赔偿与第三人侵权赔偿关系的再认识——基于实体和程序的双重视角》，载《法商研究》2011 年第3 期。

[3] 季建新《工伤赔偿兼得论应当休矣》，载中国民商法律网，2010年10月12日。

[4] 谢增毅：《工伤保险赔偿与第三人侵权赔偿关系的再认识——基于实体和程序的双重视角》，载《法商研究》2011 年第3 期。

[5] 于群：《谈工伤损害赔偿与一般民事侵权赔偿请求权竞合问题》载 《中国劳动》，2005年8月。

[6] 参见黄松有主编、最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院劳动争议司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2006年版，第232页。

　　（作者：刘雪青 作者单位：江西省玉山县人民法院）