【案情】

    原告陈菊香，女，53岁，上高县野市乡东湖村人，2014年3月7日上午，在镜山工业园永兴竹篾加工厂上班时，被竹篾刺伤右手臂，经住院治疗，伤口愈合，但右手丧失干活能力，原告为此共花费医疗费12000元。其后，陈菊香与永兴竹篾加工厂法定代理人马某协商，马某只愿做出医疗费用部分的赔偿，并以县社保局并不会同意办理超退休年龄职工的工伤医疗保险为由，拒绝按工伤保险待遇对原告陈菊香做出赔偿。陈菊香遂将永兴竹篾加工厂告上法庭。

    【分歧】

    本案在审理过程中，就原告是否享有工伤保险待遇出现两种不同的观点：

    第一种观点认为，原告不享有工伤保险待遇，原告陈菊香进厂前，只与被告存在过口头上的用工协议，在厂里只是临时工，且原告现年53岁，按国家法定女工人50岁的退休年龄，其已过法定退休年龄，依据《劳动合同法实施条例》第21条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。故原告与被告的用工关系，不属于《劳动法》调整的范围，同样也不应适用《工伤保险条例》进行调整。县社保局也不同意办理超退休年龄职工的工伤保险，即使马某为原告申请办理也得不到批准。所以原告陈菊香不享有工伤保险待遇。

    第二种观点认为，原告享有工伤保险待遇，原告陈菊香虽然与永兴竹篾加工厂未签到书面劳动合同，但陈菊香为永兴竹篾加工厂劳动已成事实，双方存在事实上的劳动关系，应当受《劳动法》调整保护。依照《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”所以，在被告未给原告办理参加工伤保险的情况下，原告因工伤受伤，被告永兴竹篾加工厂就应当按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准对原告作出赔偿。

    【评析】

    笔者同意第二种观点，即原告陈菊香享有工伤保险待遇，被告永兴竹篾加工厂应按《工伤保险条例》对原告作出赔偿。理由如下：

    1、按照劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第2条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动的，适用劳动法。”被告与原告不管是口头协议还是签订了书面劳动合同，不管原告是临时工还是正式工，不影响被告与原告，管理与被管理的关系，都不影响双方劳动关系的成立。

    2、法律没禁止就不违法，这是民法的一条准则，《劳动法》中仅规定禁止招用16岁以下的儿童，而未规定禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者，那么被告聘用已超过法定退休年龄的原告为其劳动并不违发《劳动法》。《劳动合同法实施条例》第21条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”即只要劳动者达到法定退休年龄，劳动合同就自然终止，不再受《劳动合同法》调整保护。而《劳动合同法》第44条并没有以退休为劳动合同终止的情形之一。很明显，《劳动合同法实施条例》扩大了劳动终止的范围，该条款与上位法《劳动合同法》规定之间有一定的冲突之处。故被告与原告关系属于《劳动法》调整范围，同样适用《工伤保险条例》，被告以县社保局不会同意办理超退休年龄职工的工伤保险的抗辩理由不成立。在被告未给原告参加工伤保险，原告因公受伤的情况下，被告应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付费用。

    3、随着我国经济的发展，人口的老龄化趋势日益明显，职工法定退休年龄也正在考虑适当延长，离退休人员及超过法定退休年龄的农民就业的情形会越来越普遍，认定他们与现用人单位间存在劳动关系有利于对这一弱势人群的劳动保护和维护社会的和谐稳定。

    4、早在 2010年3月，最高人民法院行政审判庭就在《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用＜工伤保险条例＞请示的回复》【2010】（行他字第10号）中明确指出：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的进城务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。

    综上所述，笔者赞同并支持超退休年龄的职工或民工，因工受伤时，应当得到法律应有的保护。

    （作者单位：江西省上高县人民法院）