“职业接触史，1971年12月-1981年，抛光作业，接触粉尘；临床表现，胸闷气促、咳嗽、咳痰、咯血；诊断结论，矽肺一期；处理意见，临床观察，申请伤残鉴定……”

　　坐在椅子上，杭州市民翁先生盯着手中的材料，指甲用力掐着纸张。他说自己在退休后被查出患有职业病，从此以后，自己便开始了一段艰难的寻求职业病赔付的维权路。

　　年轻时在张小泉10年抛光作业

　　转职退休后被查出矽肺职业病

　　职业病有潜伏期

　　发病后找谁赔付

　　55岁提前退休 竟被确诊职业病

　　翁先生，今年55岁，杭州人。尽管没到法定退休年龄，但是每况愈下的身体健康情况，让他决定于去年年底办理了退休手续。

　　办完退休手续短短三四个月后，意外发生了。今年2月以来，老翁开始出现剧烈咳嗽，有时甚至咳出血来。2月23日，老翁因咳嗽不止突然昏倒，并且口吐鲜血，随即被送到杭州市第一人民医院急诊抢救。

　　随后的两个多月里，老翁辗转市一、浙二等多家医院看病、会诊。最后，市一的医生提醒老翁，他得的不是简单的肺病，极有可能是矽肺一种常见的职业病。

　　今年5月末，在杭州市红十字会医院的检查和鉴定下，老翁最终被诊断为“矽肺一期”为职业病，属工伤。

　　从发病到最终确认为职业病的三个月里，老翁一直不敢相信，这种只在报纸上看到过的病竟会发生在了自己身上。

　　“现在我连香烟都不敢碰了，抽了几十年的烟，从来没想过要戒，可是……”说着，老翁又低下了头。

　　29年前当过抛光工 报销索赔遇难题

　　老翁有38年工龄，从1971年12月到1997年6月，在杭州张小泉剪刀厂从事宕磨工工作和剪刀合脚工作；随后便去了浙江高速石油发展有限公司零售公司工作。

　　了解其工作经历后，杭州市红十字会医院的医生，在老翁职业病诊断证明书中职业接触史一栏上写着：1971年12月-1981年，抛光作业。

　　从此，老翁开始奔走于原先工作过的单位以及分管职业病的相关责任部门。一方面，开具了原先所有劳动关系以及社保关系的证明；另一方面，也向杭州市劳动和社会保障局工伤处了解了关于职业病医保政策和相关赔付知识。

　　令老翁意外的是，从权威部门确诊其为矽肺一期时，他看肺病产生的费用便无法通过医疗基本保险支付。随后，他又被告知关于职业病一次性伤残赔偿等一系列问题都无法落实。仅仅为了拿到一张职业病病历卡，就费了好大一番周折。

　　而造成这些困难的关键原因，就是他已经退休了。

　　退休属“老工伤” 两块赔偿拿不到

　　杭州市劳动和社会保障局工伤处一位柯姓工作人员介绍，工伤赔偿的具体流程是这样的：先由卫生局认可的权威机构开具职业病诊断证明，然后工伤患者带着证明以及证件来劳动部门审核，在经过工伤认定、鉴定工伤等级后，由社保部门给予补偿。

　　“老翁的情况有点特殊，因为流程所规定的对象是在职或者在劳动合同期内的人。”柯先生说，“但是他的职业病是在退休以后才发的，所以属于一个特例。而且《杭州市企业职工工伤保险暂行办法》是在1998年才出台的，而我们认为老翁的病是于1971到1981年在张小泉剪刀厂得的，那个时候的职业病是由所在单位负责的，并不是我们来负责，在这一点上，法律还是存在漏洞和盲点的。”

　　柯先生表示，由于老翁已经退休，并且是在1998年《办法》实施前发生工伤，要想报销职业病医疗费用，只能按照“老工伤”的方法走即由所在单位向社保经办机构缴纳一次性工伤保险代管费后，由社保经办机构代付其职业病医疗费用。但这样一来，1998年《办法》规定的职业病一次性伤残赔偿和提前退休工资补贴这两块赔偿就拿不到了。

　　离职时身体健康

　　张小泉拒绝缴费

　　按照这样的说法，老翁虽然拿不到一次性工伤补助金和提前退休工资补贴，但只要张小泉或石油公司向社保经办机构缴纳了一次性工伤保险代管费，至少老翁的职业病医疗费用能报销了，但两家单位都认为，老翁得的职业病和自己没关系，并且拒缴一次性工伤保险代管费。

　　石油公司的理由很简单，老翁没在他们单位从事过接触粉尘的工作，而张小泉则表示其2000年离岗时身体还是健康的，依据是1985年3月和1987年2月的两次体检中，老翁的身体都很正常。

　　据老翁说，在张小泉剪刀厂的退休职工中，有76人都有和他相似的职业病史，如果是在剪刀厂正常退休的，目前可以享受每月200元的补助。但是这一说法，却遭到了张小泉有限公司集团人力资源部一位潘姓工作人员的否认。

　　“老翁原先是我们的职工，但是他在2000年已经和我们单位解聘，到石油公司工作了。”潘先生说，“而且他在职的时候，我们单位已经给他缴了工伤保险，之后的赔偿等问题都是劳动部门来处理，与我们无关。”

　　对于老翁得的职业病，潘先生也认为和张小泉关系不大，“因为他已经离职了，我们不能确定他离职之后做了什么工作，而且他只是在1971到1981年间做过接触粉尘的工作，我们厂1985年和1987年的体检报告上显示他还是身体健康的。所以我认为他的情况和我们厂的关系不大。”

　　权威机构认定

　　职业病有潜伏期

　　那老翁的职业病是怎么来的？难道真的和10年宕磨工经历没有关联？

　　记者为此咨询了为老翁开具职业病证明的杭州市红会医院。这家医院是杭城目前对职业病认定较全面、权威的两所医院之一。

　　开具证明的医务科吴科长说：“根据张小泉和石油公司提供的工作史材料，我们认定翁卫卫的工作有矽肺职业病的接触史。而且根据材料，这一职业病最有可能是在张小泉剪刀厂得的。”

　　记者了解到，矽肺职业病是一种长期积累导致的疾病，并且具有潜伏期，所以疾病完全有可能在离开工作岗位多年后才发作。

　　“老翁的问题是，用人单位没有补缴一次性工伤保险代管费，并把他的关系移交给工伤处。”浙江海浩律师事务所的李慧律师说，“其实最好的解决途径是：老翁与张小泉、工伤处进行协商，张小泉补缴费用，由工伤处接收。如谈不妥，再向张小泉提起劳动诉讼。”

　　对于律师的意见，老翁只是觉得很困惑：权威部门的职业病诊断证明书不是已经出来了吗？自己退休前的曾经就职过的两个单位不也承认了自己的工作履历吗？为什么关于自己职业病的遭遇无法得到国家相关政策的落实……

　　工伤处特事特办

　　破例承担报销费用

　　幸而，在深入了解了老翁的尴尬处境后，杭州市劳动和社会保障局工伤处本着特事特办的原则，在用人单位没有补缴一次性工伤保险代管费的情况下，破例主动承担了老翁的职业病医疗报销费用。

　　一审法院经审理认为，2007年3月，原告雇佣被告刘XX从事司机工作，2007年10月10日，被告刘XX驾驶原告单位的车辆发生交通事故，造成被告刘XX身体受到伤害，2008年5月16日，被告刘XX以雇员受害赔偿纠纷向一审法院提起民事诉讼，一审法院在（2008）集民初字第508号民事判决中，确认原告与被告之间形成的是雇员与雇主的雇佣关系，现被告没有提供相应证据否定本院的（2008）集民初字第508号已生效的民事判决所认定的雇员与雇主关系的事实。原告提出的原、被告之间不存在劳动关系的理由成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第一款第（四）项的规定，判决原告XX工程咨询有限责任公司与被告刘XX不存在劳动合同关系。

　　二审法院经审理认为，职工在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的或者因公外出期间受到机动车事故的，都应当认定为工伤。刘XX在2007年10月10日驾驶被上诉人处的车辆发生交通事故，造成身体受到伤害，乌兰察布市劳动和社会保障局于2009年5月7日作出乌劳社工字（2009）058号工伤认定结论书，认定上诉人刘XX遭受的事故伤害，属于因公所致，认定为工伤，该结论通知书送达双方当事人并告知其如对该工伤认定结论不服，可自接到工伤认定结论通知书60日向乌兰察布市人民政府或内蒙古自治区劳动和社会保障厅提出行政复议，上诉人与被上诉人在规定的时间内对该工伤认定结论通知书均没有提出异议。根据《工伤保险条例》第十四条的规定，只要符合法律规定的工伤条件，即便事故是因为用人单位和工伤职工意外的第三人侵权引起的，工伤职工仍然可以按照工伤保险条例获得工伤保险赔偿。原审法院认定上诉人与被上诉人之间形成的是雇佣关系，不存在劳动关系的认定事实错误。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十一条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，改判由被上诉人XX工程咨询有限责任公司支付上诉人各种费用57030元。

　　【评析】

　　本案的争议焦点在于被告刘XX与原告XX工程咨询有限责任公司之间是雇佣关系还是劳动关系。

　　雇佣关系和劳动关系是法院在审理案件中经常遇到的两类案件，雇佣关系和劳动关系都是以提供劳务为标的的合同，二者非常相似又有着本质的区别，在审判实践中往往不易准确区分，出现不同的裁判结果。劳动关系是从雇佣关系发展而来的，广义上的雇佣关系包含“劳动关系”，二者的区别在于：

　　第一，用工主体不同。雇佣关系中的用工主体范围相当广泛，可以是自然人、法人或其他组织。劳动关系中的用工主体按照《中华人民共和国劳动法》第2条的规定，主要指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织，同时包括与劳动者建立劳动合同关系的国家机关、事业组织、社会团体。

　　第二，主体地位不同。雇佣关系中主体地位是平等的。它们之间是一种“劳务”与“报酬”之间的交换，受雇人可以不遵守雇佣方的内部规定(当然也不享受雇佣方的福利待遇)，受雇人还可以同时选择给两家以上的雇佣方提供劳务。劳动关系主体双方具有行政上的隶属关系。劳动者是用人单位的内部成员，应当遵守其内部的规章制度，服从单位的领导与安排。在一般情况下，用人单位只允许劳动者在其一家单位上班。用人单位制定的规章制度和奖励惩罚措施可以约束其内部员工，而雇佣关系的本质是一种劳务合同，双方遵守意思自治的原则，雇佣关系的双方可以进行约定，受雇人一般只需要按照雇佣契约完成工作任务，无需接受雇佣人的其他无理指示。

第三，处理机制不同。雇佣关系中发生的纠纷应当按照民事争议处理，而劳动争议的解决则应该按照劳动法的相关规定。按照现行的劳动法律规范，发生劳动争议必须先进行劳动仲裁，如果不服仲裁才能向法院起诉。而雇佣关系中发生纠纷，可以直接向人民法院起诉，不需要经过仲裁程序。

　　第四，权利义务及国家对其的干预程度不同。雇佣关系是一种私法上的关系，强调当事人双方的意思自治，只要当事人双方的约定不违反法律的强行性规定，不违反公序良俗，国家就不予干预，其权利义务的调整主要参照《民法通则》等民事法律规范。而对于劳动关系则有大量的劳动法规予以规制，比如劳动法对工作时间、最低工资、休息制度、工伤保险等等。调整其权利义务法律是介乎公私法之间的混合法--西方法学界称之为“社会法”。

　　这里我们需要特别强调一点，不能说只要涉及“雇佣”字眼的就是雇佣关系，它也可能涉及劳动关系。

　　本案中，2007年3月，原告XX工程咨询有限责任公司雇佣被告刘XX为其单位驾驶车辆。2007年10月10日，被告刘XX驾驶原告单位的车辆发生交通事故，造成被告刘XX身体受到伤害。原被告虽未签订劳动合同，但从双方各自提供的考勤表来看，被告一直遵守着原告单位内部的规章制度，服从单位的领导与安排，被告提供的劳动是原告单位业务的组成部分。这完全符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(2005年5月25日　劳社部发[2005]12号)第一条的规定要求，该条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格; （二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动; （三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。另外，本案一审时被告申请法院调取的一份证明材料也证实刘XX在原告处从事的驾驶员工作，再结合上述双方各自提供的考勤表，这两个证据同时符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(2005年5月25日　劳社部发[2005]12号)第二条的规定要求，该条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录; (二)用人单位向劳动者发放的”工作证“、”服务证“等能够证明身份的证件; (三)劳动者填写的用人单位招工招聘”登记表“、”报名表“等招用记录; (四)考勤记录; (五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任”。从以上证据及相关规定可以确认，刘XX与XX工程咨询有限责任公司之间是一种无书面劳动合同而形成的事实劳动关系。一旦确定了这种关系，那么刘善民在工作中受伤，理应得到劳动者应享有的各项权利。

　　关于一审法院（2008）集民初字第508号已生效的民事判决所确定的雇员与雇主关系的“事实”的问题，同样我们可以依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条来解决。该条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。一审主要是依据该条第一款第（四）项确认原被告之间不存在劳动关系。但该条第二款规定：“前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外”。本案被告提供的证据已形成了完整的证据链条证明原被告之间存在劳动关系，该证据链足以推翻（2008）集民初字第508号已生效的民事判决所确定的雇员与雇主关系的“事实”，故原被告之间的关系应认定为劳动关系。